《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》發(fā)布：將數(shù)據(jù)權(quán)益、平臺規(guī)則等納入規(guī)定

近日，市場監(jiān)管總局發(fā)布四部反壟斷法配套規(guī)章，自2023年4月15日起施行。其中，《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）修訂了經(jīng)營者集中的標(biāo)準(zhǔn)，明確相關(guān)制度適用規(guī)則；健全分級分類審查制度，提高反壟斷審查效能；提高對違法實施經(jīng)營者集中行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)，提振威懾效果；增加個人信息保護(hù)、平臺規(guī)則管理等內(nèi)容，回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的新問題。

申報方面：進(jìn)一步明確相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)營者集中審查是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對企業(yè)合并、收購等經(jīng)營者集中行為的事前控制。實踐中，一些巨頭公司“扼殺式”并購曾引起廣泛爭議。經(jīng)營者集中審查制度旨在維護(hù)合理的市場結(jié)構(gòu)，防止市場力量的過度集中，將排除、限制競爭問題抑制在萌芽狀態(tài)。

企業(yè)在什么情況下應(yīng)進(jìn)行申報？如何避免企業(yè)“搶跑”行為？相較于原來的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》，《規(guī)定》進(jìn)一步厘清了重要概念法律邊界，積極回應(yīng)審查實踐。

一是進(jìn)一步明確控制權(quán)判斷因素。《規(guī)定》在總結(jié)相關(guān)執(zhí)法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將“股東大會”修改為“股東（大）會等權(quán)力機(jī)構(gòu)”；將“董事會或者監(jiān)事會”修改為“董事會等決策或者管理機(jī)構(gòu)”，并增加對其歷史出席率和表決情況進(jìn)行考量的因素，優(yōu)化了判斷控制權(quán)與施加決定性影響的因素。同時，修改后的《規(guī)定》明確了共同控制的含義，規(guī)定兩個以上經(jīng)營者均擁有對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的，構(gòu)成對其他經(jīng)營者的共同控制。

二是規(guī)定“實施集中”判斷因素。《規(guī)定》以列舉方式明確了實施集中的判斷因素包括但不限于是否完成市場主體登記或者權(quán)利變更登記、委派高級管理人員、實際參與經(jīng)營決策和管理、與其他經(jīng)營者交換敏感信息、實質(zhì)性整合業(yè)務(wù)等。

三是優(yōu)化參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額計算。首先，《規(guī)定》明確了營業(yè)額概念中“上一會計年度”的內(nèi)涵，規(guī)定“上一會計年度”是指集中協(xié)議簽署日的上一會計年度。其次，《規(guī)定》優(yōu)化了被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額計算方式，明確了被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額應(yīng)當(dāng)在有共同控制權(quán)的參與集中的經(jīng)營者之間平均分配。

四是規(guī)范審查程序相關(guān)用語。為更好體現(xiàn)經(jīng)營者集中審查的事前監(jiān)管特征，《規(guī)定》將原“立案”程序改為“受理”程序，以區(qū)別于違法實施經(jīng)營者集中調(diào)查的立案程序，也便于經(jīng)營主體理解和接受。

南開大學(xué)法學(xué)院副院長、競爭法研究中心主任陳兵教授在接受21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者采訪時表示，《規(guī)定》對“實施集中”“控制權(quán)”以及“上一會計年度”等法律概念進(jìn)行了細(xì)化和釋明，這是對既往執(zhí)法實踐中問題和經(jīng)驗的總結(jié)與回應(yīng)，也是對今后經(jīng)營者集中審查工作開展的有效指導(dǎo)。釋明法律概念，一方面可以規(guī)范執(zhí)法機(jī)構(gòu)的審查行為，增進(jìn)執(zhí)法透明度和可操作性；另一方面也可以給經(jīng)營者以指引，引導(dǎo)其自覺合規(guī)，規(guī)避違法風(fēng)險，進(jìn)行合理申報。

審查方面：健全分級分類審查 細(xì)化“停鐘”制度

新《反壟斷法》對進(jìn)一步完善經(jīng)營者集中審查制度提出較高要求，包括健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度、增設(shè)經(jīng)營者集中停表制度、完善未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營者集中的審查和調(diào)查等等。

《規(guī)定》鞏固反壟斷法修改成果，明確相關(guān)制度適用規(guī)則。一是增加關(guān)于經(jīng)營者集中審查期限“停鐘”制度規(guī)定。新《反壟斷法》設(shè)立經(jīng)營者集中審查期限“停鐘”制度，明確了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止計算經(jīng)營者集中審查期限的三種情形。《規(guī)定》對適用相應(yīng)情形的啟動條件、恢復(fù)條件、起止時點、決定形式進(jìn)行了細(xì)化。

二是完善未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營者集中的處理規(guī)定。《規(guī)定》第八條新增了未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)但有證據(jù)證明具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中的申報程序，明確市場監(jiān)管總局可以要求經(jīng)營者申報并書面通知經(jīng)營者。《規(guī)定》還對經(jīng)營者按要求申報或不申報分別適用審查或調(diào)查程序作出細(xì)化規(guī)定。

陳兵指出，針對未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但存在競爭損害的案件，《規(guī)定》確立了“通知申報+未申報實施集中+采取必要措施”的適用邏輯，明確了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有主動調(diào)查權(quán)的情況，完善集中申報程序，對審查機(jī)構(gòu)的法定行為作進(jìn)一步規(guī)定，補(bǔ)齊審查短板。

在健全經(jīng)營者集中分類分級審查方面，《規(guī)定》加強(qiáng)對受委托省級市場監(jiān)管部門的指導(dǎo)和監(jiān)督。2022年8月1日起，市場監(jiān)管總局試點委托北京、上海、廣東、重慶、陜西五省（市）市場監(jiān)管部門開展部分經(jīng)營者集中反壟斷審查。《規(guī)定》提出市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對受委托的省級市場監(jiān)管部門的指導(dǎo)和監(jiān)督，健全審查人員培訓(xùn)管理制度，保障審查工作的科學(xué)性、規(guī)范性、一致性。

突出公平公正監(jiān)管、科學(xué)監(jiān)管、智慧監(jiān)管。首先，《規(guī)定》在原有“依法平等對待所有經(jīng)營者”基礎(chǔ)上，增加“堅持公平公正”的要求，強(qiáng)調(diào)一視同仁的執(zhí)法原則。其次，規(guī)定健全經(jīng)營者集中分類分級審查制度，可以針對涉及國計民生等重要領(lǐng)域的經(jīng)營者集中，制定具體的審查辦法，評估經(jīng)營者集中審查制度的實施效果并改進(jìn)審查工作。再次，《規(guī)定》提出強(qiáng)化經(jīng)營者集中審查工作的信息化體系建設(shè)，推進(jìn)智慧監(jiān)管，提升審查效能。

完善簡易案件程序相關(guān)規(guī)定。《規(guī)定》新增關(guān)于簡易案件公示程序的規(guī)定，明確市場監(jiān)管總局受理簡易案件后，對案件基本信息予以公示，公示期為十日，公示的案件基本信息由申報人填報。同時明確簡易與非簡易案件程序的轉(zhuǎn)化與銜接，對于不符合簡易案件標(biāo)準(zhǔn)的簡易案件申報，市場監(jiān)管總局予以退回，并要求申報人按非簡易案件重新申報。

“這些舉措的主旨在于提高反壟斷審查效能，這也是對《反壟斷法》的貫徹。”陳兵說道。

從實踐方面看，經(jīng)營者集中分類分級審查取得良好成效。今年1月3日，市場監(jiān)管總局召開試點委托經(jīng)營者集中審查工作座談會，會議指出，五個月來，市場監(jiān)管總局共委托審查經(jīng)營者集中案件135件，占同期申報量的32.7%，試點省市局委托審查案件從立案到審結(jié)平均用時17.8天，與市場監(jiān)管總局基本保持一致，獲得企業(yè)普遍認(rèn)可。

處罰方面：完善法律責(zé)任 提振威懾效果

《規(guī)定》還進(jìn)一步明確了相關(guān)主體責(zé)任義務(wù)，提高執(zhí)法有效性。具體內(nèi)容包括規(guī)范申報人和申報代理人行為，完善監(jiān)督受托人選任規(guī)則，強(qiáng)化個人隱私與個人信息的保護(hù)等。

在個人信息保護(hù)方面，《規(guī)定》增加了三處涉及個人隱私與個人信息的內(nèi)容，要求申報人在申報文件中對個人信息進(jìn)行標(biāo)注，并規(guī)定工作人員對所知悉信息的保密義務(wù)。

21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者梳理發(fā)現(xiàn)，除了個人信息保護(hù)相關(guān)內(nèi)容，《規(guī)定》還將數(shù)據(jù)、平臺規(guī)則、算法納入其中。如第四十條明確將剝離知識產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)或者相關(guān)權(quán)益作為結(jié)構(gòu)性條件，并在行為性條件中增加“修改平臺規(guī)則或者算法”等。

“強(qiáng)化個人隱私與個人信息的保護(hù)，將數(shù)據(jù)、平臺規(guī)則等納入規(guī)定之中，是立足我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實的，也是反壟斷執(zhí)法常態(tài)化的體現(xiàn)。”陳兵表示，“涉及個人信息和數(shù)據(jù)使用的各種業(yè)務(wù)領(lǐng)域，當(dāng)然也包括平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，和其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域一樣，在符合法律法規(guī)規(guī)定的情況下，需要接受經(jīng)營者集中審查。在審查的過程中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)會顧及到各個行業(yè)領(lǐng)域的固有特征。”

在處罰方面，《規(guī)定》完善法律責(zé)任，提振威懾效果。

例如，完善違法行為罰款規(guī)定。按照新《反壟斷法》，《規(guī)定》提高了違法實施經(jīng)營者集中和拒絕、阻礙執(zhí)法情形的罰款額度。其中情節(jié)特別嚴(yán)重、影響特別惡劣、造成特別嚴(yán)重后果的，還可處以罰款數(shù)額二倍以上五倍以下罰款。

加強(qiáng)受托人和剝離業(yè)務(wù)買方未按規(guī)定履行義務(wù)的法律責(zé)任。《規(guī)定》對不符合履職要求、無正當(dāng)理由放棄履行職責(zé)、未按要求履行職責(zé)或者有其他行為阻礙經(jīng)營者集中案件監(jiān)督執(zhí)行的受托人增加警告、通報批評的行政處罰方式，對受托人和剝離業(yè)務(wù)買方的罰款最高額度從原來的三萬元提高至十萬元。